I giudici hanno respinto il ricorso della curatela fallimentare per il sequestro dei beni personali degli ex consiglieri di amministrazione e dei sindaci della Lucchese: continuarono a gestire la società anche quando il capitale sociale era stato, ormai, completamente 'bruciato', ma ciò non basta a considerarli responsabili di una condotta perseguibile

08/10/2010 09:48

E' passata, pressoché, inosservata, ma, se fosse andata in porto se, cioè, i giudici avessero accolto il ricorso presentato dalla curatela fallimentare della Lucchese Libertas 1905, a quest'ora qualcuno avrebbe motivi validi per piangere. Stiamo parlando del reclamo presentato dall'avvocato Giannecchini di Viareggio contro la decisione del giudice di primo grado di respingere la sua richiesta di sequestro dei beni personali di Giovanni Torre e altri 12 tra ex consiglieri di amministrazione e sindaci revisori dei conti del sodalizio rossonero fallito nel novembre 2008.

Il curatore fallimentare aveva inoltrato la richiesta di sequestro conservativo in riferimento a ex consiglieri e sindaci dal periodo 1 luglio 2006 al 30 giugno 2008. In prima istanza il giudice civile aveva bocciato la richiesta in data 9 agosto 2010 al che Giannecchini aveva proposto il ricorso avverso la decisione. Ebbene, proprio l'altra mattina il collegio giudicante, composto dai magistrati Francesco Mormino, Carmine Capozzi e Beatrice Simona Giunti, ha nuovamente rigettato la richiesta. Giannecchini sosteneva che i consiglieri e i sindaci non avevano ottemperato ai loro doveri di accertare la causa di scioglimento sopravvenuta per l'erosione del capitale sociale della Lucchese e di prendere le dovute misure; i giudici, invece, alla luce della riforma del diritto societario del 2003, hanno ritenuto non possa essere perseguita la condotta dei consiglieri e dei sindaci chiamati in causa poiché la legge vieta la commissione di atti specifici che possano compromettere lo stato della società ormai prossima allo scioglimento, ma non la gestione della società medesima. Quindi, Giannecchini avrebbe dovuto citare episodi precisi come prova di alterazione dello stato societario successivo all'accertamento della causa di scioglimento.

Vediamo, nello specifico, il giudizio del collegio dei giudici: "La curatela fallimentare ha richiesto la misura cautelare assumendo, in sintesi, che gli amministratori e i sindaci avevano omesso di intraprendere le iniziative previste dagli articoli 2482 ter, 2484, 2485 nonostante che i bilanci sociali al 30 giugno 2006 e al 30 giugno 2007 evidenziassero la perdita integrale del capitale sociale. La società aveva operato, in sostanza, dal 30 giugno 2006 alla data del suo fallimento, in assenza di un patrimonio positivo". Parole dure e pesanti come pietre! (ndr)

"Risulta dai documenti - prosegue il dispositivo della decisione dei giudici - che per l'esercizio scaduto al 30 giugno 2006 il capitale sociale era stato eroso dalla perdita e il patrimonio netto era negativo per 1.112.630 euro. Il 2006-2007, quindi, cominciava con un patrimonio pesantemente negativo". Stessa cosa al 30 giugno 2007. Gli amministratori avrebbero dovuto convocare, secondo i giudici, l'assemblea per deliberare la riduzione del capitale sociale e il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra tale da consentire la ricostituzione (previa copertura della perdita) dello stesso nella misura legale. "Ciò non fu fatto - hanno scritto i giudici - e nel dicembre 2007 il capitale, nonostante una assemblea tenutasi pochi mesi prima, era di nuovo interamente perduto".

A questo punto gli amministratori e i sindaci per loro avrebbero dovuto accertare, senza indugio, la causa di scioglimento ai sensi dell'art. 2484 n. 4 e provvedere all'iscrizione della delibera accertativa nel registro delle imprese. Ma anche questo non fu fatto. Per i giudici, quindi, NESSUN DUBBIO SULLE VIOLAZIONI COMMESSE. Tuttavia, a seguito della riforma del 2003 del diritto societario, era venuta meno la norma che vietava agli amministratori di una società, una volta verificatasi la causa di scioglimento, di intraprendere nuove operazioni e, in caso di violazione, li riteneva responsabili personalmente e illimitatamente, in solido con la società, verso i terzi.

Adesso, invece, secondo la nuova normativa, gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale. Prima dovevano solamente custodire i beni sociali in vista della consegna ai liquidatori. Oggi, hanno fatto notare i giudici che hanno respinto il ricorso di Giannecchini - non è più vietato compiere veri e propri atti di gestione quando siano favorevoli alla conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale, ad esempio l'iscrizione della società medesima al campionato. Per incorrere nelle sanzioni, bisogna commettere SPECIFICI ATTI DI GESTIONE e non essere genericamente imputati di aver continuato la gestione della società seppure in presenza di causa di scioglimento. Deve essere il tribunale a valutare, poi, se tali atti compiuti hanno avuto la funzione di conservare il patrimonio sociale o, al contrario, di danneggiarlo. E poiché la curatela non imputa gli amministratori di specifici atti di gestione, ma la gestione sociale nel suo complesso e successiva allo scioglimento, il ricorso è stato respinto.

Il collegio dei magistrati ha anche aggiunto che, quantomeno fino al novembre 2007, nessun danno è stato appurato anche perché Fouzi Hadj è intervenuto a più riprese con versamenti in conto capitale o a fondo perduto. Qualche milione di euro, in sostanza, Fouzi Hadj lo ha investito e perso nel corso della sua disavventura. Di sotto, il testo integrale della sentenza.

Al. Gra.

Tribunale di Lucca - Sezione Civile
N3593/2010 RG
Reclamo cautelare promosso da Fallimento AS Lucchese Libertas Srl contro Torre Giovanni + 12.

Il Tribunale di Lucca, sezione civile, in persona dei Magistrati: dr Francesco Formino, Presidente, dr Carmine Capozzi, Giudice relatore, dr Beatrice Simona Giunti, Giudice, riunito in camera di consiglio, sciogliendo la formulata riserva, osserva quanto segue.

1. Il Fallimento AS Lucchese Libertas srl ha proposto nei confronti degli ex amministratori e sindaci della società che hanno ricoperto le cariche sociali da 1/7/2006 al 30/6/2008, a cautela di una proponendo azione di responsabilità ec art. 146 L.F., un ricorso per sequestro conservativo, che è stato rigettato dal giudice di prima fase con provvedimento in data 9/8/2010 per assenza del periculum in mora.

2. Il provvedimento negativo è stato tempestivamente reclamato e tutte le parti del procedimento si sono costituite in fase di reclamo.

3. Ciò premesso, il Collegio osserva quanto segue.

3.1. L'eccezione formulata da tutti i reclamati all'udienza del 24.9.2010, secondo cui il reclamo sarebbe inammissibile e/o improcedibile per difetto di autorizzazione in proporre il reclamo ex art. 41 L.F., è destituita di fondamento.
L'autorizzazione del comitato dei creditori al curatore è prevista soltanto in casi tassativi (v. art. 41, co. 1 L.F.), tra i quali non rientra quello in esame, giusto il combinato disposto degli artt. 31, co. 2, 35, 41, co.1, 25, co.1 n.6, 146, co.2 L.F. L'unica autorizzazione necessaria è quella del giudice delegato, che risulta agli atti essere stata datra per l'intero giudizio di primo grado e le sue fasi cautelari.

3.2. L'eccezione preliminare relativa alla mancata integrazione del contraddittorio nella prima fase cautelare nei confronti del resistente Musetti, cui il ricorso cautelare non sarebbe stato notificato regolarmente - eccezione proposta da alcuni soltanto dei reclamanti - è mal posta. Il musetti si è costituito in fase di reclamo, svolgendo le proprie difese. E il Collegio, se anche la notificazione del ricorso cautelare al Musetti fosse stata irregolare, mancando nel procedimento cautelare uniforme una norma analoga a quella dettata in materia di appello(art. 354 c.pc.) ed essendo, anzi, espressamente vietata (art. 669 terdecies, comma IV, ultima aliena) la remissione al primo giudice, dovrebbe in ogni caso decidere nel merito anche nei suoi confronti.

3.3. La curatela fallimentare ha richiesto la misura cautelare assumendo in sintesi, come gli amministratori e i sindaci, ciascuno per quanto di competenza, avevano omesso di intraprendere le iniziative previste dagli artt. 2482 ter, 2484, 2495 c.c., nonostante che i bilanci sociali al 30/6/2006 e al 30/6/2007 evidenziassero la perdita integrale del capitale sociale. La società aveva operato, in sostanza, dal 30/6/2006 sino alla data del suo fallimento in assenza di un patrimonio positivo.

3.4. I resistenti si sono difesi in parte con argomenti comuni, in parte con argomenti diversi, volti a differenziare la posizione degli amministratori da quella dei sindaci e quella dei "vecchi" amministratori o sindaci dai "nuovi".

3.5. Il provvedimento gravato merita conferma sia pure per ragioni diverse da quelle manifestate dal giudice di prima istanza. Il ricorso cautelare va respinto perché non è dato apprezzar, in base all'impostazione data dalla curatela al ricorso, il fumus boni iuris della proponendo azione di merito.

3.6. Invero, quanto all'esercizio 2006/2007 risulta dai documenti n.5, 8, 9, di parte ricorrente, e non è seriamente contestato dai resistenti, che alla data del 30/6/2006, data di chiusura del precedente esercizio sociale 2005/2006, il capitale sociale della AS Lucchese Libertas srl era stat completamente eroso dalle perdite e il patrimonio netto era negativo per euro 1.112.630. In altre parole l'esercizio sociale 2006/2007 cominciava con un patrimonio pesantemente negativo. Lo stesso può ripetersi anche per l'esercizio sociale 2007/2008, perché anche tenuto conto della sopravvenienza positiva per la società costituita dalla transazione con l'ex socio Grassi, e pure imputando tale sopravvenienza all'esercizio sociale 2006/2007, certo sarebbe che la società cominciò l'esercizio sociale con un patrimonio negativo (v. , fra l'altro, doc. 5 e 9 del ricorrente).

3.7. Ai sensi dell'art. 2482 ter c.c. gli amministratori avrebbero dovuto convocare l'assemblea per deliberare la riduzione del capitale sociale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra tale da consentire la ricostituzione (previa copertura della perdita) dello stesso nella misura legale. Ciò non fu fatto. Nessuna assemblea sociale fu convocata (o meglio fu fatto, con circa un anno e mezzo di ritardo e con modalità improprie, soltanto nel novembre 2007 (v. verbale assemblea 8.11.2007) e peraltro nel dicembre 2007 il capitale sociale era di nuovo interamente perduto). Si realizzò, pertanto, la causa di scioglimento prevista dall'art. 2484 n.4. Gli amministratori avrebbero dovuto, allora, accertare senza indugio la causa di scioglimento e provvedere alla iscrizione della delibera accertativa nel registro delle imprese (2484, co. 3). Ma anche questo non fu fatto. Né intervennero i sindaci in via sostitutiva (ex art. 2485 c.c.) Nessun dubbio può quindi sussistere in ordine all'esistenza delle violazioni lamentate dalla curatela.

3.8. Ma quali sono le conseguenze di queste violazioni?
La riforma del diritto societario del 2003 ha introdotto delle significative novità in materia. In particolare, è venuta meno la norma che vietava agli amministratori, una volta verificatasi la causa di scioglimento, di intraprendere nuove operazioni e, in caso di violazione, li rendeva responsabili personalmente ed illimitatamente, in solido con la società, nei confronti dei terzi contraenti (art. 2449, co 1). Oggi la norma di riferimento è contenuta nell'art. 2486 c.c., il quale stabilisce che, al verificarsi della causa di scioglimento, gli amministratori conservano "il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale". Mentre prima gli amministratori dovevano soltanto custodire i beni sociali in vista della consegna ai liquidatori. Secondo la tesi preferibile, oggi non è più vietato agli amministratori di intraprendere nuove operazioni sociali, cioè di continuare a compiere veri e propri atti di gestione, quando queste siano funzionali "alla conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale". La conseguenza è che a chi agisce per far valere la responsabilità degli amministratori o dei sindaci è richiesto un quid pluris rispetto al passato sul piano quantomeno assertivo (se si configura la responsabilità contrattuale, è onere della prima individuare gli atti di gestione posti in essere in violazione dell'art. 2486 c.c., mentre è onere dell'obbligato, cioè dell'amministratore, provare l'adempimento, e quindi che si trattava di atto compiuto per finalità conservative; il punto è però contrastato, ritenendosi da molti, che competa a chi agisce anche la prova del carattere non conservativo dell'atto di gestione). Non può imputarsi agli amministratori ( e di traslato ai sindaci) gli specifici atti di gestione e nei limiti del giudizio di verosimiglianza proprio al procedimento cautelare, se tali atti avessero o meno funzione conservativa del patrimonio sociale (quale poteva essere, ad esempio, l'atto d'iscrizione della società calcistica al campionato di calcio al fine di non disperdere la parte più significativa dell'attività patrimoniale).

La fattispecie costitutiva della responsabilità degli amministratori non è più, infatti, "la mera continuazione delle gestione sociale", ma il compimento "di atti di gestione per finalità non conservative e di salvaguardia del patrimonio sociale".

La curatela non imputa agli amministratori specifici atti di gestione ma la gestione sociale successiva allo scioglimento nel suo complesso. La conseguenza è evidente: non è possibile per il tribunale operare alcuna differenziazione. E ciò va in danno del ricorrente. Lo stesso approccio è dato dalla curatela al problema della quantificazione del danno che, in spregio all'orientamento della corte di nomofilachia consolidatosi negli ultimi anni (cfr., fra le più recenti, Cass. Civ. 23.7.2007, n.16211; Cass. Civ. 23.6.2008, n.17033), viene fatto coincidere con l'intero andamento negativo della gestione sociale, senza quindi differenziare tra i danni che si sarebbero comunque prodotti anche in forza di atti ed operazioni compiute prima del verificarsi della causa di scioglimento, i risultati negativi riconducibili ad atti conservativi e i veri e propri danni imputabili agli amministratori in colpa nel non aver rispettato gli obblighi previsti dagli artt. 2482 ter, 2484, 2485 e 2486 c.c. Non va taciuto, infine, che, quantomeno, sino al novembre 2009, non è dato apprezzare nemmeno in linea teorica un danno posto che il socio maggioritario intervenne a più riprese a finanziare la società con versamenti in conto capitale (o a fondo perduto). La ritenuta esistenza di comportamenti violativi degli artt. 2482 ter, 2484, 2485 e 2486 c.c. giustifica la compensazione delle spese di reclamo.

P.Q.M.

- respinge il reclamo;

- compensa tra le parti le spese della fase di reclamo.

Così deciso in Lucca, nella camera di consiglio tenutasi in data 28.9.2010, su relazione del dr C. Capozzi.

Il Presidente